而这恰是任何一个社会形态或社会制度基于人性自私的一面均有可能或多或少出现的现象，尤其在民主法治化程度不高的社会，也正是任何一个民主法治国家所不容许的现象。

但美国是最讲实用主义的国家，它后来一看，反对也没用，于是从反对到认可，后来它也采用行政指导措施。还有一个现象值得讨论。

[9] 例如防治腐败，尽管举措甚多、队伍庞大、成本很高，但实效有限、力有不逮、渐成死结，许多有识之士提出，现阶段最关键的两大举措是通过立法建制切实推动政务信息公开、推出集中反腐体制。有的行政指导行为实际上被操作成了行政指令行为，使得相对人没有任意选择的余地。现代公司治理结构中，有董事会，有监事会，它们是企业的领导机构、决策机构，结果呢，出现了非股东的董事和监事。所以，行政革新一定要掌握原则界限，你的出发点、目的性，还有你的出手，要有一定的界限，否则推出举措后会很被动。大家知道，现在独生子女去学校上学，以及放学回家，家长很不放心。

所谓广泛参与，是指民众参与到这个过程中来，而且是主体性地参与进来，成为管理主体、行政伙伴，就是以行政机关的助手身份参与进来。对此，我概括为四句话：一是先处罚、后指导。基层政府的工作人员觉得农民都不会种田，必须按照上级机关下发文件规定的标准来种田，行政干预到了这个程度。

完全不同的想法、做法、效果，哪一种算是依法行政呢？哪一个乡政府的作为更符合现代市场经济规律的要求、建设法治政府的要求呢？大家可以想一想。那么能不能转换一种思路：既要积极行政，尽力履行职能、职责，同时转变和丰富管理方式，尽量采取非强制的、柔性的管理方式来实施行政管理、提供行政服务，行不行呢？这就是我们现在要着重讨论的问题。不难想见，罚款、收费得到的资金往往是预算外资金或者小金库，管理上的漏洞特多，使用效率很低。这一工作之所以能够持续推进并取得明显成效，是各种推动力作用的结果，各地建立起来的行政指导激励机制是其中的重要推动力。

为此，需要更有远见、勇气和智慧的顶层设计，需要更积极、扎实和持续的改革举措。以美国为首的占领军、盟军司令部，他们虽然犹如太上皇，但也不能时常摆出太上皇的样子，所以他指导日本政府进行经济社会管理和改革，并不轻易采取命令方式，而是采取一种协商的方式。

这就是为什么我们要总结30多年改革开放经验的缘故。这个原则指导你，不光是要强制他、惩罚他，让他付出代价，还要让强制行为的对象认识到他为什么错了，为什么要这样处理他，让他今后不要再犯相同的错误。那改进什么？改进的是存量的行政执法方式，要进行民主化的改进。但很显然，这样做的结果是不规范的行为损害了政府同民众的关系。

日本人也很狡猾，就说那好啊，我们在行政实务中的行政指导确实很多，不够规范，让你美国不高兴了，那我来制定行政程序法，约束我们的行政指导行为吧。再如，本法第六条规定的教育与强制相结合，也是一个非常重要的原则。[11]从宪法到法律，到行政法规，到地方性法规，到部门规章，到地方政府规章，到三定规定，都写了这方面的规定，它本来就是行政机关的职能、职责和工作任务。那怎么办？政府就出手了，在政府机关和相关机构腾出一些简单岗位吸纳这种人来做临时工作，例如打扫卫生、值班站岗。

那次美国的次贷危机，引发了全球的金融危机，而且是如此严重，它的行政指导行为产生了效果没有？为什么没有达到效果？我想告诉大家，恰恰是美国在行政指导问题上的认识和行动是比较滞后的。也许过去有它的合理性，但现在已经过时。

地方政府规章是行政法律文本的一种基本形式，虽然层次较低，但在一个省也具有很高地位、很大权威。因为有些同学的家离学校很近，才30米远，也要买一张卡，10块钱。

我去当地调研的时候，同当地党政领导、企业家座谈时，感到工商机关与当地政府、当地企业的关系处理得非常融洽，当地党政主要领导在各种会议上主动介绍、表彰、宣传工商机关的改革创新举措，要求其他机关向工商机关学习。城管工作，在中央部委没有一个婆婆，理论基础也不牢，甚至到现在还有人说城管部门是非法的组织从事非法的活动，使得他们很难正常开展工作。这一功能又可分为三种情况：其一，由于经济与社会生活加速发展等原因，难免出现立法跟不上、存在法律空域的现象，因此及时灵活地采取行政指导措施予以调整，以补充单纯法律手段之不足，就成为客观的要求。（2）劝告（规劝）·劝导·劝诫（告诫）·劝阻·说服。那么，一个地方政府维护好一个地方的经济秩序，好不好？挺好的。现在，美国、德国、法国、英国都在自己的经济和社会管理事务中，很多的行政管理机关都在运用这样的柔性管理方式。

比如说，那个土堆要堆放得很整齐，要把它夯实，还要经常浇水，还要用编织网把它覆盖，这些都是要花钱的，而企业是不愿意多花钱的，一分钱也不愿意多花，它指望全社会来为它省钱产生的损害环境行为埋单呢。实施行政指导的过程中，如果动机不纯、操作不当，本来是柔性的管理方式也可能被操作成刚性的管理方式。

如果今后能逐渐减少行政处罚案件的话，从长远看还会减少行政机关的工作量，最终减少了社会成本。为什么我会提及北京城管的这个情况呢？是因为城管工作特别困难。

在行政管理实务中，的确有很多企业、公民，在被追究法律责任时辩解说：他真的是不知道某项法律规定，不知道某项政策规定，不知道某种信息，所以无意间出现了违法侵权行为后果。好像只有干部是党的财富，工人就不是党的财富了。

4．行政指导的预防和抑制功能。如果只是被动地成为处罚的对象参与进来，那早就参与进来了。尽管司机和家属一再恳求，交警同志还是坚持按常规走完严格繁琐的执法程序：集中处理，排队受罚，填写罚单，批评教育，罚款不多一分钱，扣分不多一分。在执法机关与执法对象之间，广而言之，在行政主体与行政相对人之间的关系普遍比较紧张，在官民关系张力很大的情况下，再不能倚靠打打杀杀，不能一味迷信刚性手段来树立权威，那是树立不起来的。

故在深化行政改革过程中，行政公务人员亟需解放思想、创新方法，拓展行政管理新路子，从观念、规范、制度等诸方面采取有效措施，提高依法行政的法治化水平，积极克服其负面效应，推进依法治国方略和行政法治原则的贯彻落实。其二，它出现一点苗头，属于轻微的违法，还没有达到应当处罚的界限，你要处罚都没法出手，刚性、硬性手段拿不出手，但是如果你不采取一些措施，象我们前面提到的那类事情，广播体操彩排趟一身泥水那样的事例，如果你不主动及时出手，后果还会产生，产生了严重社会后果之后，即便处罚他，罚了他的款，但是消费者、其他的社会主体已经受到了伤害，也就是说，即便罚了款，巨大的社会成本已经产生了。

但是，如果理念不提升，也会出问题。市场经济是民主经济，具有自由和平等这两大民主品格，所以它能够长期调动市场主体的积极性，实现长期可持续地发展，而不是短期的。

还有一对双胞胎，都读一个班，也要一人一张卡，共花了20块钱。当然这样做是要花钱的，但这是必要的投入，你现在不投入以后会被动。

第三类：抽象具体两可型的行政指导是指此类行为方式兼具抽象型的行政指导与具体型的行政指导的特点，可以抽象运用，也可具体运用，其表现形式包括以下4类：（1）建议、意见、主张、敬告。遗憾的是，出现这个潮流之后，很多人却不知晓、不理解，对于公众参与行政管理过程、成为行政助手的法治发展意义，还没有被普遍、深刻地认识到。他们没有到此为止，在深入调查后进一步发现，这个企业还有一些电子产品也将推出，没有考虑周到就要推出，一推出就可能立刻产生侵权后果，所以建议他们暂缓推出，待完善营销办法之后再推出。在公民的基本权利中，生命权是第一位珍贵的，如果生命权得不到尊重和保护，其他一切权利都无所附丽，失去任何意义。

我的观点是：指导之后作出处罚，并不是因为他不听我的指导意见所以我要处罚他，而是他不听指导意见，继续往前走了，他有严重的违法行为了，产生了违法侵权的严重危害后果了，老百姓都不原谅他了，不处罚不足以平民愤了。《中华人民共和国体育法》第10条规定：国家提倡公民参加社会体育活动，增进身心健康。

这一点，从最新的一部行政法律《中华人民共和国行政强制法》的立法原则，也可以看出来。为什么这样说：大家可以想一想，民主的基本品格、特征是什么，不就是自由和平等吗？具备自由和平等特质的事物才是民主的事物。

[13] 所谓条理法，是笔者新近概括论述的一个概念，特指立法精神、法律价值、法律原则以及特殊情形下的社会公德、当地习惯等成文或不成文的广义法规范，它以立法精神、法律价值和法律原则为基本内核，是与实体法和程序法相呼应的法概念。凡是长得特别好的，好上无数多倍的，那不用猜，都是自留地。